Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 4 señala que: “La jurisdicción (de los tribunales españoles) se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes.” Pues bien, nuestra Constitución, como ya indicábamos, establece en su artículo 56.3 que: “La persona del Rey es inviolable (no puede ser detenida) y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64 (que también señala los sujetos activos requeridos para el refrendo), careciendo de validez sin dicho refrendo...”

La “no responsabilidad” del Rey (ante ningún órgano del Estado en su faceta interna), en lo que aquí nos interesa, se construye en base a la justificación que hacíamos en el capítulo anterior sobre la inmunidad de jurisdicción, a los residuos históricos del clásico “King can´t do wrong”, y a la posición (“ajena a toda controversia”) estructuración de la actuación (“el carácter debido de sus actos en el modelo constitucional de 1978”, en palabras del Consejo de Estado) de nuestro Jefe de Estado (“sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64”), ya que según el artículo 64.2 (que recoge el postulado clásico de la Constitución belga): “De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden.”

Conforme a la teoría general, el refrendo es la institución (nacida ya en la Edad Media) en virtud de la cual el titular de un órgano del Estado (generalmente un/a ministro/a) consiente el acto del Jefe del Estado (que será alguno de los mencionados hojas atrás) y asume la responsabilidad derivada de ese acto. En el régimen parlamentario, el refrendo adquiere un significado sustancial: supone una limitación material del poder regio, en cuanto implica el desplazamiento de la competencia del Rey a los/las ministros/as que refrendan sus actos. Por eso quien refrenda asume la responsabilidad de la legalidad y de la oportunidad del acto del Jefe del Estado (y responde por ella).

Como indica Van der Pot, el refrendo ministerial no anula, sin embargo, por completo al Rey: “Los actos del monarca son el resultado de la concurrencia de la voluntad regia y la voluntad del ministro, Rey y ministro, en íntima armonía, elaboran las decisiones del Ejecutivo. Estas decisiones se presentan exteriormente como acuerdos de un solo órgano: son actos de la “Corona”, o actos del sujeto que hay detrás del pronombre de “Nos” o del posesivo “Nuestro”.”

En resumen, y según la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1987, de 27 de enero, el refrendo tiene dos efectos:

1. Determina la validez de los actos del Rey, de modo que la falta de refrendo supondría la nulidad absoluta.

2. Determina la responsabilidad de las personas refrendantes, que puede ser política (a ejercer en los términos de los artículos 108 y siguientes de la Constitución, en relación con los actos del Rey en que el refrendante fija el contenido del acto refrendado), o jurídica –penal o civil- (tanto en los actos en que éste intervenga materialmente como en aquellos cuyo contenido haya sido formado por la voluntad del refrendante).

Construida así la posible actuación de nuestro Jefe de Estado (y de aquí su “no responsabilidad” por sus actos públicos), la figura del refrendo plantea algunos problemas:

El primero de ellos, paradójicamente, lo encontramos en relación al frustrado Golpe de Estado del 23 de febrero de 1981. Digo que es paradójico ya que éste es uno de los momentos en que la actuación de nuestro Jefe de Estado ha sido más alabada; de hecho sin su intervención es posible que el intento de golpe de estado hubiese tenido un desenlace distinto. En fin, fueron sus gestiones, plasmadas en sus palabras: “He ordenado a las autoridades civiles y a la Junta de Jefes de Estado Mayor que tomen todas las medidas para mantener el orden constitucional dentro de la legalidad vigente”, las que evitaron el triunfo de los golpistas.

La cuestión es: Si tanto el Presidente del Gobierno, como los ministros, estaban retenidos a punta de pistola en el Congreso, ¿cómo pudo el Rey “ordenar” nada? ¿Cómo pudo ordenarlo, jurídicamente hablando, si sus actos no estaban (ni podían estarlo) refrendados por las autoridades precisas (en relación a lo que hemos ido viendo, y al artículo 97 de la Constitución)?

Podríamos englobar esta actuación en ese genérico arbitrar y moderar el funcionamiento de las instituciones en relación con su deber de “hacer guardar la Constitución”, pero, incluso en este caso, el Rey no puede ordenar nada, por ejemplo, a las autoridades militares. Su “mando supremo de las Fuerzas Armadas” es una facultad simbólica que precisa, como todas las demás, el correspondiente refrendo ministerial.

Parece ser, por lo tanto, que esta regla del refrendo tiene sus excepciones... Mas, luego volveremos sobre este particular.

Otro problema se planteó cuando nuestro país estaba cumplimentando los trámites necesarios para ratificar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (institución que, afortunadamente, está a punto de comenzar a funcionar). Este Estatuto establece (siguiendo una tendencia internacional que viene, como poco, de los Tribunales de Nuremberg y Tokio) en su artículo 27 que : “El cargo oficial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno, [...] en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal.” Esto nos sitúa en el problema de la inmunidad del Rey en el ámbito internacional.

Tras diversos informes del Ministerio de Justicia (23 de febrero de 1999), de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa (17 de febrero de 1999) y del Gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores (22 de abril de 1999), el Consejo de Estado declaró en su dictamen de 22 de julio de 1999 que: “El artículo 56.3 de la Constitución recoge la inviolabilidad de la persona del Rey y declara que no está sujeta a responsabilidad. Resulta palmario que, pese a la identidad del significante (“inviolabilidad”) empleado en este artículo y en el 71, su significado no es unívoco en uno y otro (...) no se puede hablar en este último caso de ausencia absoluta de responsabilidad exigible por unos actos –que sería la consecuencia última de la inviolabilidad parlamentaria- sino de imputación de la que pueda derivarse de ellos al órgano refrendante (artículo 56.3 y 64.2 de la Constitución). En suma, la irreponsabilidad personal del Monarca no se concibe sin su corolario esencial, esto es, la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurría en la eventual “responsabilidad penal individual” a que se refiere el artículo 25 del Estatuto.”

El Consejo de Estado entendió pues, que esta previsión del Estatuto de Roma no vulneraba nuestra Constitución (gracias a la figura del refrendo) por lo que, finalmente, España ratificó (el 25 de octubre de 2000) el Estatuto, sin modificar su Constitución, entrando a formar parte del (futuro) Tribunal Penal Internacional, aceptando sus normas y comprometiéndose (internacionalmente) a cumplirlas.

En otros países que también han ratificado el tratado del Tribunal Penal Internacional se han planteado problemas similares. El caso de Noruega es el más semejante al español, puesto que también allí el régimen es una monarquía parlamentaria. Para ratificar el tratado, el país escandinavo tampoco entendió necesario modificar su Constitución. El Gobierno interpretó que la inmunidad del Rey impide a los tribunales nacionales procesarle. La Corte Penal Internacional sí podría, en cambio, actuar contra él llegado el caso. No obstante, se consideró que esto sería muy improbable puesto que la autoridad del Rey es muy limitada.

En el caso de las repúblicas, la situación es distinta, ya que los presidentes sí tienen poder ejecutivo. En Francia, por ejemplo, se introdujo en el título VI de la Constitución un artículo en el que la República reconocía “la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en las condiciones previstas en el tratado”, firmado en 1998.

Esta cuestión (aparentemente solventada en opinión de nuestro Consejo de Estado) nos va hacer llegar a otro de los problemas (el más importante) en relación con la inmunidad de jurisdicción del Jefe de nuestro Estado. Señala Angel Menéndez Rexarch que “el refrendo se refiere a todos los actos del rey (...) entendiendo por tales los actos manifestados por escrito y que se realicen en ejercicio de las competencias atribuidas por las Constitución. Es decir, que el refrendo opera en supuestos tasados, que se refieren a actos jurídicos y que no afectan a las intervenciones orales y, naturalmente, tampoco a las omisiones, que no son “actos” a efectos de refrendo, con independencia de su posible transcendencia política.”

Esta afirmación hay que ponerla en relación, necesariamente, con lo previsto en el artículo 10 de nuestro Código Penal que, como es sabido, indica que: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.”

Pues bien, si las omisiones pueden constituir falta o delito (serán las llamadas “omisiones delictivas”), si nuestro Jefe de Estado debe respetar el derecho sustantivo de nuestro país –en el se incluyen el Derecho Internacional Público- (además de, expresamente, guardar y hacer guardar la Constitución), y si el refrendo no opera en las omisiones, ¿qué ocurre (o ocurriría) si al Rey pudiese atribuírsele una omisión delictiva (tanto respecto al derecho interno como, sobre todo, al internacional)?

Quizás con un ejemplo se entienda mejor: Volvamos al intento de Golpe de Estado de 23 de febrero del 81 y pensemos en qué hubiera ocurrido si el Rey en vez de arbitrar y moderar, en vez de tratar de hacer que se guardase la Constitución (como es su deber –dejando ahora al margen los problemas jurídicos que su actuación en ese momento puede plantear, como ya hemos visto-), simplemente no hubiese hecho nada, absolutamente nada...

Dando un paso más, ¿qué hubiese ocurrido si el Golpe (y la represión, violaciones a los derechos humanos... razonablemente esperables posteriormente) se hubiese planeado (o se planease) con la aquiscencia de nuestro Jefe de Estado (plasmada en su inacción frente a él)? Parece, como hemos visto indica nuestra Constitución, que frente a nuestros tribunales sería difícilmente posible hacer responsable al Rey (por la configuración interna de su absoluta “no responsabilidad”), pero ¿qué ocurriría en relación a otros tribunales, como el Tribunal Penal Internacional (según establece el artículo 27 de su Estatuto), como hemos visto? ¿Si ningún miembro del gobierno es responsable (ya que no es posible el refrendo), podrá el Tribunal exigir responsabilidades (y juzgar) al Rey? ¿Hay conflicto entre la Constitución y el Estatuto (que, repito, España se ha comprometido a cumplir)?

La cuestión es que la figura del refrendo no es totalmente completa, que esto suscita problemas en cuanto a la “no responsabilidad” de nuestro Jefe de Estado, y que, diga lo que diga el Consejo de Estado, la construcción en nuestra Constitución de la inmunidad de jurisdicción del Rey es defectuosa y puede plantear no pocos problemas (máxime en la esfera internacional y desde luego uno de ellos, en el hipotético caso de que un tribunal internacional, en el caso examinado la (futura) Corte Penal Internacional, decidiese imputar a nuestro Jefe de Estado una omisión delictiva (dentro del ámbito de su competencia)).

Autores como Gómez Benítez plantean como una posible solución a este caso (u otros similares) la previsión del artículo 57.5 de nuestro texto constitucional en relación con la figura de la abdicación, y así afirma que: “bastaría que una ley orgánica estableciese que si el Rey es imputado por el Tribunal Penal Internacional dejaría, automáticamente, de ser Rey.”

No es la cuestión ahora discutir acerca de las posibles soluciones a estos defectos en la construcción de la figura del refrendo y de la “no responsabilidad” del Rey. Era la intención de este trabajo, espero que conseguida, poner de manifiesto que vivimos en un sistema político donde el Jefe del Estado goza de, entre otras cosas, una inmunidad de jurisdicción que plantea no pocos problemas. Problemas tanto relativos a la virtual inutilidad del refrendo cuando el Jefe de Estado debe, recordando las palabras de Jiménez de Parga, cumplir una de sus funciones constitucionales: “ha de inventar, que ha de ingeniarse, en los casos de situaciones límites (como el 23-F) que el legislador ni ha previsto ni humanamente pudo prever” (función que jurídicamente, tal y como expresa nuestra Constitución, es dudoso que pueda realizar).

Y problemas, especialmente graves, en relación a las omisiones delictivas, es decir, que si aún se aceptan los residuos del clásico: “King can´t do wrong” (que da título a este trabajo), ¿qué ocurre cuando “the king is not doing what he´s supposed to do”?

En 1947, la Ley de Sucesión había hecho de España un reino. Veintidós años después se precisarían los contornos monárquicos de ese “reino singular”, en palabras de Calvo-Sotel, cuando el 22 de julio de 1969 las Cortes acataron los deseos de Franco (más que de otra cosa, de alejar a Don Juan del trono), aprobando la designación de don Juan Carlos como sucesor por 491 votos a favor, 19 en contra y nueve abstenciones. Después de su designación como futuro jefe de Estado, tomó parte ya en varias actividades oficiales, viajando por España y visitando muchos países extranjeros, como Francia, la República Federal de Alemania, los Estados Unidos, Japón, China y la India.

Este singular origen hace que muchos autores, así Pons Pradera, señalen (no con poca razón) que estábamos ante “la Monarquía de un Borbón escogido (y aceptado, a posteriori, por las elites políticas de nuestra transición) por Franco.” Otros, por el contrario, entendieron que esta manera de acceder al trono suponía una “garantía de imparcialidad e independencia del Rey” (Calvo-Sotelo).

En cualquier caso, en lo que a nosotros nos ocupa ahora lo importante es (a parte del momento –mayo de 1977- en que el conde de Barcelona cedió al Rey sus derechos dinásticos y su posición como cabeza de la Casa Real española) atender a 1975: Al ocurrir la muerte de Franco, y tras la proclamación solemne del Rey don Juan Carlos el 22 de noviembre de 1975, la cuestión inmediata era conocer cuáles eran, en ese momento, los poderes del Rey. Esos poderes habían quedado definidos en la Ley Orgánica del Estado de 1967, y en la Ley de Sucesión y en la de las Cortes (para una descripción en detalle de los mismos remitirse al trabajo (“Juan Carlos I y el advenimiento de la democracia”), de Palacio Atard), y en esencia, eran los mismos (con igual amplitud) de los que gozaba el antiguo Jefe de Estado.

Esta irregular situación (el Jefe de Estado de un país que camina hacia la democracia (senda que el mismo impulsa comprometida y directamente) envestido con los poderes de un dictador autoritario) se normalizó el 6 de diciembre de 1978, con la aprobación de la nueva Carta Magna.

“Si las leyes franquistas hablaban de un reino, pero no de un rey, curiosamente la Constitución de 1978 habla del rey, pero no de un reino. De un rey que hasta la Constitución podía gobernar, aunque no quisiera, y que a partir de la Constitución no puede ya gobernar, aunque lo hubiera pretendido”, indica Palacio Atard, y así se ha llegado afirmar que al igual que las Cortes franquistas se hicieron el harakiri con la Ley para la Reforma Política, el Rey se lo hizo con la propia Constitución.

Este texto, nuestra norma normorum, señala en su artículo 1, apartado 3, que "la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria", y dedica a la Corona su Título II que desarrolla este figura de la siguiente manera:

Art. 56
1. El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes.
2. Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona.
3. La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2.

Art. 57
1. La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores, en la misma línea el grado más próximo al más remoto, en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.
2. El Príncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendrá la dignidad de Príncipe de Asturias y los demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de España.
3. Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a los intereses de España.
4. Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión en el trono contrajeren matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales, quedarán excluidas en la sucesión a la Corona por sí y sus descendientes.
5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica.

Art. 58
La Reina consorte o el consorte de la Reina no podrán asumir funciones constitucionales, salvo lo dispuesto para la Regencia.

Art. 59
1. Cuando el Rey fuere menor de edad, el padre o la madre del Rey y, en su defecto, el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona, según el orden establecido en la Constitución, entrará a ejercer inmediatamente la Regencia y la ejercerá durante el tiempo de la minoría de edad del Rey.
2. Si el Rey se inhabilitare para el ejercicio de su autoridad y la imposibilidad fuere reconocida por las Cortes Generales, entrará a ejercer inmediatamente la Regencia el Príncipe heredero de la Corona, si fuere mayor de edad. Si no lo fuere, se procederá de la manera prevista en el apartado anterior, hasta que el Príncipe heredero alcance la mayoría de edad.
3. Si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco personas.
4. Para ejercer la Regencia es preciso ser español y mayor de edad.
5. La Regencia se ejercerá por mandato constitucional y siempre en nombre del Rey.

Art. 60
1. Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento; si no lo hubiese nombrado, será el tutor el padre o la madre, mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán las Cortes Generales, pero no podrán acumularse los cargos de Regente y de tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos del Rey.
2. El ejercicio de la tutela es también incompatible con el de todo cargo o representación política.

Art. 61
1. El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.
2. El Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o Regentes al hacerse cargo de sus funciones, prestarán el mismo juramento, así como el de fidelidad al Rey.

Art. 62
Corresponde al Rey:
a) Sancionar y promulgar las leyes.
b) Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los términos previstos por la Constitución.
c) Convocar el referéndum en los casos previstos en la Constitución.
d) Proponer el candidato a Presidente de Gobierno y, en su caso, nombrarlo, así como poner fin a sus funciones en los términos previstos en la Constitución.
e) Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente.
f) Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes.
g) Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno.
h) El mando supremo de las Fuerzas Armadas.
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales.
j) El Alto Patronazgo de las Reales Academias.

Art. 63
1. El Rey acredita a los Embajadores y otros representantes diplomáticos. Los representantes extranjeros en España están acreditados ante él.
2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes.
3. Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz.

Art. 64
1. Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso.
2. De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden.

Art. 65
1. El Rey recibe de los presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la misma.
2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa.


A la vista de este enunciado de funciones que cumple nuestro Rey, nuestro Jefe de Estado, deberíamos reformular las palabras que antes citábamos de Palacio Atard (que podíamos resumir en el clásico: “El Rey reina, pero no gobierna”) y decir, como lo hace Manuel Jímenez de Parga, que “el Rey no gobierna, pero reina.”

Dentro de este “reinar” se incluyen todas las funciones específicas que la Constitución enuncia en sus artículos 62 y 63 (para un examen más detenido de las mismas, véase: “Derecho Constitucional Español” de Ángel Luis y José Antonio Alonso de Antonio), y las funciones generales que el artículo 56.1 establece, a saber:

1. Símbolo de la unidad y permanencia del Estado: Que podemos dividir en “símbolo de unidad” (el Rey participa o se refieren a él todas las actuaciones de los órganos constitucionales del Estado. Por eso, por ejemplo, nombra y cesa a los miembros del Gobierno y de los demás órganos constitucionales, sanciona y promulga las leyes o la justicia se administra “en nombre del Rey” –artículo 117.1 de la Constitución-) y “símbolo de permanencia” (el Rey se identifica con la continuidad histórica de España y, por tanto, con sus intereses permanentes por encima de las disputas partidistas –por eso, muchos/as justifican el carácter hereditario de la monarquía, pues permite la provisión de su titular al margen de la lucha de (y entre) partidos políticos-).

2. Asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales: Ésta es una función propia del Jefe de Estado, y consecuencia de lo que veíamos antes, el carácter simbólico de representación de la unidad y permanencia del Estado. Esta función (que obviamente no excluye otro tipo de representación inferior) se proyecta en facultades concretas como las de acreditar y recibir a los embajadores y otro representantes diplomáticos, y ratificar los tratados internacionales (artículo 63.2 de la Constitución).

3. Arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones: Esta es una de las funciones generales (en cuya redacción se perciben ecos de la ley fundamental francesa de 1958: “El Presidente de la República asegura, con su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes público”) que más interesa en este trabajo (ya que las específicas que antes mencionábamos son eminentemente formales), donde mejor se despliega el concepto de “reinar” de nuestro Jefe de Estado (Jiménez de Parga llegará a afirmar que “reinar es, justamente, arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones”), y que, inevitablemente, hay que poner en relación con el artículo 61.1 del texto constitucional (“El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará juramento de (...) guardar y hacer guardar la Constitución”).


Gran parte de la doctrina constitucional entiende esta función general expresando que “se puede dudar razonablemente si, desde el punto de vista jurídico, el Rey dispone de facultades concretas para llevar a cabo su función de arbitraje.”

Sin embargo, otros autores (y vuelvo ahora al brillante Jiménez de Parga) construyen esta función general señalando que “el artículo 56 de la Constitución se refiere a (...) arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones. A distancia de los acontecimientos y por encima de ellos, como quería Constant, pero no desinteresado de cuanto importante suceda en el país. Vigilante atento siempre de la marcha de las cosas públicas, pero con presencia activa cuando se pone en peligro los valores supremos que la Constitución ampara. Arbitro que ha de inventar, que ha de ingeniarse, en los casos de situaciones límite que el legislador ni ha previsto ni humanamente pudo prever.”

Señalaba, Fairén Guillén, que “de las funciones del rey las pocas que quedan parecen en desuso.” Como hemos visto, no son pocas las funciones que tiene atribuidas el Rey, ni poca es la posibilidad de actuación que le permite ese arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones.

En desuso o no, no cabe dudar de la relevancia de estas funciones, ni de más está recordar que todas ellas caen bajo el velo de la no responsabilidad del Rey, que enuncia el artículo 56.3 de nuestro texto Constitucional...

Vivimos en un país (parlamentarista) en el que un rey es el Jefe del Estado. Un país en el que la insatisfacción y desafección política son muy elevadas. Pero un país, sin embargo, en el que el Rey está altamente valorado y es de las pocas (quizás la única) instituciones realmente respetadas; pero aún con esto, un país en el común de los/las ciudadanos/as desconoce las funciones que cumple (o puede cumplir) nuestro Jefe de Estado. Y además un país en el que la literatura dedicada a la figura del Rey no suele abordar la cuestión de su Estatuto, y cuando lo hace no pone sobre el tapete los problemas (importantes y de gran trascendencia) que éste plantea.

Por las características de este trabajo (y por la disciplina en la que se englobaba, la Ciencia Política), nosotros vamos a centrarnos en estudiar una de las características del Estatuto del Rey, su inmunidad –de jurisdicción-, en relación con los actos públicos (de “gobierno”, en cierto modo), con especial atención hacia el ámbito penal. Para hacerlo, dividiremos el estudio en dos partes: dedicaremos la primera a un breve análisis de la figura de la inmunidad de jurisdicción de las personas para en la segunda profundizar sobre este aspecto ya en el caso concreto de nuestro Jefe de Estado. Trataremos de acabar exponiendo el hecho de que, aún con la figura del refrendo (que como veremos también plantea algunos problemas), ciertos comportamientos del Rey están total e incorrectamente fuera del control de los órganos judiciales internacionales; es decir, más allá de la propia regulación de la inmunidad como tal.

Espero con todo ello contribuir (modestamente) a completar el estudio sobre la figura de nuestro Rey. Figura esencial cuyo tratamiento, al menos en la cuestión que vamos a abordar en las próximas hojas, no ha sido todo lo profundo que sería de desear.

LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

El concepto, en sentido amplío, de la inmunidad de jurisdicción (figura con una larga vida y desarrollo tanto en el derecho interno como en el Derecho Internacional Público –ya como costumbre internacional, ya codificada-) es bastante sencillo. Así, recogiendo las palabras de Carnerero Castilla, “la inmunidad de jurisdicción consiste en el derecho a quedar exento del poder que corresponde a los órganos administrativos o judiciales del Estado.” Desde otro punto de vista, podríamos configurarla como la obligación de estos órganos judiciales o administrativos de abstenerse de ejercer sus poderes.

Una primera cuestión importante aquí es delimitar esta figura: no se trata de que el sujeto que se beneficia de ella, que goza de inmunidad de jurisdicción, no esté obligado a cumplir la ley (en sentido general), ni que sus acciones contrariándola no supongan un delito o una falta; la inmunidad de jurisdicción lo que implica es, simplemente, que los tribunales (u órganos administrativos) en estos casos no podrán juzgarle (o sancionarle).

Podría plantearse la siguiente pregunta: Si nadie me puede juzgar, fiscalizar, o sancionar ¿cómo voy a tener que cumplir el derecho sustantivo? La diferencia entre tener que cumplirlo y no poder ser juzgado se ve con claridad en el ámbito internacional. Así, un/a diplomático/a (que goza de inmunidad de jurisdicción internacional) que viola una ley penal, por ejemplo, del país en el que está acreditado/a está cometiendo un delito del que no podrá ser juzgado a no ser, verbigracia, que renuncie a su inmunidad. Si no tuviese que cumplir el derecho sustantivo del país (en este caso) jamás podría ser juzgado (renunciase a su inmunidad o no) porque nunca estaría cometiendo ningún delito (realizase la acción que realizase). Se trata, pues, de inmunidad de jurisdicción pero no de inmunidad legal.

Esta inmunidad de jurisdicción puede extenderse a los órganos del propio Estado del sujeto (será el ordenamiento jurídico interno el encargado de especificarla) o, como ya adelantabamos, proyectarse internacionalmente (estaremos aquí en el ámbito de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, de la Convención de Naciones Unidas sobre misiones especiales de 1969, y de la costumbre internacional –sobre todo en el ámbito de los Jefes de Estado y de Gobierno-), o incluso ambas cosas.

En cualquier caso, con una extensión mayor o menor, la cuestión esencial es preguntarse por qué en un Estado, o en la Comunidad Internacional (siguiendo la terminología kantiana), que proclama una y otra vez que “todos los hombres son iguales en dignidad y derechos”, algunos de estos “hombres” tienen el derecho a no ser juzgados por los órganos del Estado. Vamos, parafraseando a Orwell, ¿por qué unos hombres (y mujeres) son más iguales que los/las otros/as?

Pero no sólo es que la inmunidad de jurisdicción atente (o pueda atentar) contra el principio de igualdad (universalmente reconocido), sino que también puede conllevar indefensión para la víctima (que no puede esperar reparación judicial, por ejemplo), y, además, supone un menoscabo de la soberanía del Estado (dentro de la que se incluye el derecho a juzgar los comportamientos que ocurren dentro de su territorio).

Es, en resumen, un privilegio que como tal debe tener alguna fundamentación: Es en el ámbito internacional donde ha ido surgiendo una mayor riqueza de justificaciones (muchas de ellas no aplicables, como es obvio, al ámbito interno) para esta figura. Brevemente podemos recoger algunas de ellas:

 El respeto de la soberanía del Estado al que representan los órganos que se benefician de la inmunidad de jurisdicción: Se entiende, desde este punto de vista, que la inmunidad de jurisdicción de estos/as representantes emana de la inmunidad de jurisdicción de la que goza el propio el propio Estado ante los tribunales de otro Estado.

Esta justificación es aceptable siempre que no se confundan la inmunidad del Estado con la de sus representantes (como se hacía antaño, hecho que daba lugar a situaciones como que se reclamase del rey, como le pasó al de Portugal en 1851, deudas gubernamentales), y no se considere (cosa que en la actualidad casi nadie hace) que la inmunidad de jurisdicción de los Estado es absoluta.

 La inmunidad de jurisdicción proviene del principio de igualdad soberana de los Estados: El nexo aquí estaría, por tanto, en la “representatividad” de los sujetos beneficiados por esta figura.

 La no injerencia de los Estados en los asuntos internos: Esta fundamentación cae por su propio peso (como señala Remiro Brotóns, entre otros) cuando la acción de los sujetos que gozan de inmunidad de jurisdicción viola derechos humanos (específicamente cuando suponen la presunta comisión de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad), o cuando las víctimas son ciudadanos/as extranjeros/as.

 Necesidad de un blindaje especial para evitar acciones judiciales malintencionadas o políticas: Este argumento, muy repetido, entiendo que no es válido porque todo sistema jurídico tiene que contener todas las medidas necesarias para evitar este tipo de acciones irregulares tanto para los/las representantes de otros Estados (por ejemplo) como para cualquier ciudadano/a.

 La extraterritorialidad: Este argumento clásico se basa en una ficción jurídica (un claro ejemplo de los “como si” de Vainhinger: “no importa la realidad de las cosas, se las trata como si fueran lo que el agente quiera”) por la que entiende que los/as representantes de los Estados en el extranjero no abandonan nunca el territorio de su Estado (ni siquiera cuando se desplazan): se encuentran físicamente en otro Estado pero jurídicamente en el suyo.

Esta justificación está hoy en día totalmente descartada tanto por el principio de jurisdicción universal como porque este argumento nos llevaría a afirmar que el/la representante de un país en el extranjero no goza sólo de inmunidad de jurisdicción, sino que no debería tampoco cumplir el derecho sustantivo del país en cuestión ya que jurídicamente se encuentra en su propio Estado.

 La especial dignidad de ciertos sujetos: No merece mucho comentario este argumento, hoy por hoy es algo más que admitido (y codificado) que todos los seres humanos tiene una dignidad igual, y que nadie puede estar (por su “especial dignidad”) por encima de la ley.

 El elemento funcional: Esta es la justificación básica que da sentido a la inmunidad de jurisdicción (que se complementa con las otras aceptadas). Se afirma que los/las agentes que actúan en el extranjero deben quedar al margen de los tribunales de ese Estado para poder ejercer sus funciones eficazmente (son pues un medio para alcanzar un fin que corresponde, en realidad, al cargo no a la persona); de aquí también que la inmunidad de jurisdicción se extienda a los familiares directos del sujeto (representante) en cuestión.

Si bien, a veces, y con el paso del tiempo, se ha extendido (por razones de mera cortesía) esta inmunidad a las actividades privadas de los sujetos (sin olvidar que en muchas ocasiones, generalmente ante tribunales franceses (imbuidos por el segundo de los principios repúblicos), Jefes de Estado han debido responder por sus “actividades privadas” –Mellerio v. Isabelle de Bourbon, ex-reine d´Espagne, 3 de junio de 1872 (por un impago de joyas) o Soc. Jean Dessès v. Prince Farouk et Dame Sadek, 12 de junio de 1963 (por impago de unos modelos de Chrinstian Dior)-).

 Asegurar la independencia del Estado y de sus representantes (si bien de forma mediata) para que puedan actuar en el orden internacional: En realidad, este no es argumento autónomo (como veremos unas líneas más abajo).

Recapitulando, la inmunidad de jurisdicción encuentra su justificación en dos principios: la soberanía del Estado y la funcionalidad. El último de los argumentos nos sirve para explicarlo: Se trata de “asegurar la independencia (soberanía) del Estado y de sus representantes para que puedan actuar (funcionalidad) en el orden internacional.”

Construida así, alcanza su sentido las tan citadas palabras del caso De Haber v. Rey de Portugal: “citar a un soberano extranjero ante una corte local, por cualquier queja de su pública capacidad, es contrario al Derecho internacional y representa un insulto del que puede resentirse.”

Si nos trasladamos al ámbito interno, la justificación de la inmunidad de jurisdicción se encuentra, esencialmente, en el principio de funcionalidad que ya hemos enunciado. Se entiende que ciertos órganos del Estado (la Jefatura del mismo, por ejemplo) para cumplir eficazmente sus funciones han de estar “al margen” de los tribunales del país. Esta es la razón de fondo, en realidad, lo cierto es que en el caso que nos ocupa son cuestiones históricas, así como la configuración de la propia institución, lo que justifican la existencia de este privilegio. Pero no quiero adelantarme, esto lo veremos en las próximas páginas.

Hasta aquí, creo que hemos conseguido tener una idea general acerca de la figura de la inmunidad de jurisdicción.